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20/11/2012
El Nuevo Código y el abuso de derecho
En esta nota destinada a comentar algunas de las reformas que aparecen en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado nos ocupamos del tratamiento de este instituto, que fuera incorporado a nuestro Código actual por la reforma de la ley 17.711. DENTRO DE LA NOTA ENCONTRARÁ EL LINK PARA DESCARGAR LOS TEXTOS DEL PROYECTO
 

Recordemos, en primer lugar, que la figura del abuso de derecho no estaba contemplada en la versión original del Código Civil, sino que fue incorporada por la reforma de la ley 17.711, al modificarse el artículo 1071. En la concepción decimonónica, el ejercicio de un derecho no podía configurar nunca un abuso del mismo.

Muchos años más tarde, la reforma de la ley 17.711 se hace eco de las aportaciones doctrinarias y jurisprudenciales, que apuntan al análisis de la finalidad tenida en cuenta por el legislador, a la hora de reconocer un derecho.

El Código actual y el Proyecto

A continuación, vamos a comparar la regulación de este instituto en el Código actual y en el Proyecto:

Art. 1.071 del Código Civil: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

Art. 10 del Proyecto: Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”

En los fundamentos del Proyecto se destaca que “ Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras, tuvieron un proceso histórico de generalización creciente. Primero fueron utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales específicos, luego se extendió su aplicación a las obligaciones, los contratos, los derechos reales, de familia y de sucesiones en general, y finalmente fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado.

Esta calificación como principios generales, que ha sido ampliamente receptada en la jurisprudencia, no se condice con la ubicación metodológica en el Código Civil, que sigue siendo específica y sectorial.

Por esta razón se propone su inclusión en el Título Preliminar.

De esta manera, se suministran pautas generales para el ejercicio de los derechos, fundamentales para orientar en todo el Código.” (páginas 17 y 18).

Sin perjuicio de que el tratamiento es similar en ambos textos, en los Fundamentos del Proyecto se señalan las siguientes diferencias:

a) Definición como principio general: se lo incluye como un principio general del ejercicio de los derechos en el Título Preliminar; esta metodología cambia la tonalidad valorativa de todo el sistema, sin perjuicio de las adaptaciones en cada caso en particular.

b) Abuso de derecho, de situaciones y de posición dominante en el mercado: el abuso en el ejercicio del derecho tiene una extensa tradición en nuestro país tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Esta elaboración se basa en el ejercicio de un derecho por parte de su titular, pero no comprende otros dos supuestos que han merecido consideración doctrinal:

b.1) Las “situaciones jurídicas abusivas”: en este supuesto, el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina.

b.2) El abuso de posición dominante en el mercado : para dar coherencia al sistema, se incluye este supuesto, que es diferente del ejercicio abusivo y de la situación jurídica, razón por la cual se lo menciona en texto separado.

c) Fines del ordenamiento: se evita la referencia a los fines “pretéritos” con la expresión que se “tuvo en mira al reconocer (el derecho)”, pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido “histórico ”. En su reemplazo, se emplea la noción de “fines del ordenamiento” que evita la contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo.

Esta decisión tiene una gran importancia por dos razones: a) los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos; y b) es coherente con las reglas de interpretación que se proponen en este Título Preliminar.” (página 19, la negrita es nuestra)

El abuso de posición dominante, mencionado en los citados Fundamentos, aparece regulado en el art. 11:

Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los DOS (2) artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.”

El abuso de posición dominante puede darse de diversas maneras, sea por un ejercicio abusivo de los derechos que surgen de la posición dominante en el mercado, sea directamente por una actuación de mala fe.

Precisamente, en los Fundamentos se señala que “El ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la posición en el mercado . El fundamento de este agregado es que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro , pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del derecho, etc. Si se incluyera una norma que se refiera sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, ignorando la doctrina y jurisprudencia.

Finalmente, es importante resaltar la noción de abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva. Esta norma ha sido ubicada en el Capítulo referido a los bienes a fin de facilitar su comprensión, porque es novedosa en el sistema argentino. Se trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o consumo sustentable o la función ambiental de los derechos.” (página 20, la negrita es nuestra)

Se trata de un específico ejercicio abusivo: abusar de la posición dominante (vgr. monopólica, oligopólica) que se tiene en un mercado determinado.

En próximas notas comentaremos otros aspectos del Proyecto de Código.

Dr. Jorge Oscar Rossi

Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales y Derechos Reales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de “ Responsabilidad Civil & Daños ”, de Ediciones D&D, año 2009.

NOTA RELACIONADA CON EL PROYECTO DE NUEVO CÓDIGO

PUEDE DESCARGAR LOS TEXTOS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DESDE AQUÍ: http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/ .

 

 
 
 
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