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04/04/2016
Corretaje inmobiliario: Esa comisión no correspondía
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil consideró aplicable el art. 77 de la ley 24.441, que establece que en los casos de corretaje inmobiliario de viviendas nuevas, el corredor solo podrá recibir comisión del comitente y condenó a la demandada a devolver la totalidad de la comisión cobrada al actor, por entender que se trató de un pago sin causa, dado que como comprador no debía abonarle comisión alguna. El Tribunal entendió que el citado art. 77 no fue derogado por la ley 25.028, que establece el régimen legal de martilleros y corredores. TEXTO COMPLETO DEL FALLO
 

Así lo resolvió la Sala J, el 30 de diciembre de 2015, en los autos  “P., M. J. c/T. P. de A. y Cia S.A. s/ cobro de sumas de dinero”.

En el presente caso, la demandada ofreció en venta, mediante la publicidad habitual, las Unidades Funcionales de un edificio y por su intermedio, la actora realizó la compra de un departamento. La demandada cobró de la actora una comisión por tal operación y ahora esta reclama su devolución, por contravenir al art. 77 de la ley 24.441 que establece que En los casos de corretaje inmobiliario de viviendas nuevas sólo se recibirá comisión del comitente.

En la Alzada, la vocal preopinante es la Dra. Wilde quien, en primer lugar, se ocupó de la aplicación o no del Código Civil y Comercial (CCC) al caso.

Al respecto, expresó que “el Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.

Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, la relación contractual. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.” (la negrita es nuestra)

Respecto de la ley aplicable y una excepción de prescripción intentada por la demandada, la magistrada destacó que “la sentencia de grado determina la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor y a la luz del art. 50 de dicho cuerpo normativo el plazo de prescripción es de 3 años, motivo por el cual rechaza sin más la excepción de prescripción opuesta por la quejosa.” (la negrita es nuestra)

Por otra parte, la demandada se agravia por entender que su actividad de corredor inmobiliario se encontraría fuera el alcance de regulación de la ley 24.240 y su modificatoria 26.361.

En efecto, el art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor en su segundo párrafo establece que  “No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación”.

Sin embargo, la magistrada analiza cual fue la concreta actividad del demandado en el caso en litigio y recuerda, entre otra doctrina, que el Dr. Ariel Ariza, “en su obra “Contratación inmobiliaria y defensa del consumidor” sostiene: “La actividad del intermediario ceñida al estricto carácter de corredor se encuentra regulado por la ley 25.028. Desde el punto de vista de la ley 24.240 cabe reconocer que aquellos intermediarios que han obtenido título habilitante y se encuentran sujetos a colegiación podrían estar excluidos del ámbito de la ley de acuerdo con lo establecido por la ley 24.240. Sin embargo continua: “Actualmente se observa, en algunos casos, que la actuación del intermediario – sea o no corredor- se presenta vinculada al emprendimiento comercial del vendedor o desarrollador del inmueble a comercializarse. La intervención del intermediario excede aquí el objeto específico del corretaje con lo cual, en aquellas situaciones en las que el intermediario se encarga de la difusión del emprendimiento y predispone los instrumentos precontractuales de la operación y los formularios mismos de la operación a realizarse, quedará obligado en los términos de la ley 24.240 por la actividad específica realizada.” (la negrita y el subrayado es nuestro)

Dicho de otra manera, en este caso, el “corredor” no actuó como un mero intermediario que acerca a las partes sino que comercializó profesionalmente un emprendimiento inmobiliario, o sea, promociona el emprendimiento y redacta los futuros contratos a realizar. En definitiva, es el que se encarga de la “venta”, aunque no sea el vendedor, jurídicamente hablando.

Recordemos que el art. 34 de la ley 25.028, vigente al momento de los hechos, establece que En el ejercicio de su profesión el corredor está facultado para:

a) Poner en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación. No obstante una de las partes podrá encomendarles que la represente en los actos de ejecución del contrato mediado.” Es decir, puede representar a una de las partes en la etapa de ejecución del contrato (vgr. hacer o recibir pagos) pero no es “acto de corretaje” representar a una parte en la etapa de celebración del contrato.

En igual sentido regula hoy el tema el CCC:

ARTICULO 1345.- Definición. Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes.

Entonces, por más que sea corredor, si el demandado no cumplía exclusivamente esa función en el caso de autos, no puede ampararse en la exclusión del art. 2 LDC.

En lo que respecta a la aplicación o no del art. 77 de la ley 24.441 al caso, “cabe primeramente considerar que dicha normativa se encuentra vigente, si bien muchos artículos de la mentada ley han sido derogados y posteriormente en lo que respecta específicamente a la actividad de los corredores y martilleros se promulgó la Ley 25.028 que reforma la ley 20.266, no menos cierto es que como ya se dijera anteriormente, las leyes que se vinculan al caso en particular no son compartimientos estancos, sino que por el contrario, su interpretación debe ser efectuada en forma integral.

La norma contenida en el art. 77 prevé que en caso de unidades nuevas, sólo se recibirá comisión del comitente.

Como comitente, debe entenderse, la persona que confiere a otra llamado comisionista, el encargo de realizar en su nombre y representación, cualquier clase de actos o gestiones, principalmente las de carácter mercantil.

No cabe interpretar por lo dispuesto en el artículo 37 inc. a de la ley 25.028 que la anterior se encuentra derogada, en mérito a que regulan situaciones diferentes.” (la negrita es nuestra)

Para la camarista “si bien las nuevas normas establecen ese derecho a cobrar una remuneración en los negocios en que intervengan, conforme los aranceles aplicables en la jurisdicción, esa atribución se encuentra limitada en los supuestos de viviendas nuevas, en consonancia con lo determinado por el art. 77 de la ley 24.441.

En conclusión, debe entenderse que el pago efectuado por el actor ha sido un pago sin causa (nota al art. 784, arts. 784, 792 y 794 C. Civil)

Ello sumado al carácter tuitivo que reviste la Ley de Defensa del Consumidor, que tal como ya se dejara plasmado en el apartado precedente, la que se considera plenamente aplicable al caso.” (la negrita y el subrayado es nuestro)

En tal línea argumental, se propicia revocar la sentencia en este aspecto y en consecuencia, se propone que se condene a T. de A. y Cia. S.A. a restituir el total de lo abonado por el actor en concepto de Servicios inmobiliarios -el 4 % más IVA del valor del inmueble, lo que totaliza una suma de U$S 4.017, 20”.

La actora también se agravia en cuanto a los intereses aplicables y el modo de devolución de lo ya pagado.

Para la magistrada, “sobre esta cuestión es útil recordar que el art. 617 del Código Civil en su versión primigenia establecía que “si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”. Posteriormente, con la reforma de la ley 23.928 el mismo art. 617 del citado cuerpo normativo dispone “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”

No deviene ocioso aquí mencionar que el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación retoma el concepto del art. 617 del Código Civil que había sido modificado por la Ley 23.928, regresando a su calificación como obligaciones de dar cantidades de cosas.

Sentado ello, aplicando al caso el Código de Vélez, estamos frente a una obligación de dar sumas de dinero, por lo que la demandada deberá reintegrarle al accionante el monto de pesos necesarios para adquirir los 4.017,20 dólares –que ya incluían el IVA- en el mercado bancario o cambiario.” (la negrita es nuestra)

Por nuestra parte, pensamos que si se aplica la legislación vigente a la época en que se realizó el pago sin causa, tal como se expresó al principio del fallo, la demandada debía ser condenada a devolver 4.017,20 dólares, no el monto de pesos necesarios para adquirir los 4.017,20 dólares, pues así lo disponía el art. 619: “Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento.”

Tengamos en cuenta, que si fue un pago sin causa, la devolución de lo pagado sin causa era exigible el mismo día en que se efectuó dicho pago.

En definitiva, siendo compartido este criterio, se resolvió revocar parcialmente la sentencia recurrida y condenar a la demandada a reintegrar al actor la suma por éste pagada en concepto de “Servicios Inmobiliarios”, la que totalizó una suma de U$S 4.017,20.

Dr. Jorge Oscar Rossi

Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales y Derechos Reales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de “Responsabilidad Civil & Daños”, de Ediciones D&D, año 2009

 
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DESCARGUE EL FALLO COMPLETO (FUENTE: www.cij.gov.ar)

 
 
 
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