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25/01/2016
Uno responde como guardián y el otro por no controlar a dicho guardián
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia que declaró la responsabilidad concurrente de AYSA, en su condición de prestataria del servicio de agua potable y del ERAS, en su carácter de ente de contralor, por los daños causados por reiteradas inundaciones en un local comercial debido a la rotura de un caño maestro. El Tribunal declaró inaplicable la ley 26.944, de responsabilidad civil del Estado, "por cuanto la fecha de su promulgación es muy posterior a los hechos aquí ventilados, que de este modo se encuentran regidos por la ley vigente al tiempo de su ocurrencia”. En cambio, consideró aplicable el Código Civil y Comercial en materia de intereses moratorios, por ser estos una consecuencia de una relación jurídica existente. TEXTO COMPLETO DEL FALLO
 

Así lo dispuso la Sala H, en los autos  “BIANCHI, MARCELA ANDRA C/ ENTE NACIONAL REGULADOR DE AGUA Y SANEAMIENTO ERAS Y OTRO; DAÑOS Y PERJ. ORDINARIO”

En el transcurso de dos meses, la actora sufrió tres inundaciones en su local comercial, debidas a la rotura de un caño maestro de agua concesionado por AySA.

 

Ante ello, realizó varios planteos administrativos  contra AYSA, en su condición de prestataria del servicio de agua potable, y el ERAS (Ente Regulador de Agua y Saneamiento), en su carácter de ente de contralor y luego debió accionar judicialmente contra ambos para obtener el resarcimiento de los daños sufridos.

 

En primera instancia se  hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios contra AYSA y ERAS por la suma de $ 36.000, con más intereses y costas del juicio, la cual fue apelada por todas las partes.

En la Alzada, la vocal preopinante fue la Dra. Abreut de Begher quien, en primer lugar, se abocó a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el ERAS.

Al respecto, la camarista remarcó que la ley 26.221 es el marco regulatorio legal de la concesión.

El art.42 fija las facultades y obligaciones del ERAS, estableciendo específicamente la finalidad del ejercicio de “control en materia de prestación del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales en el Area Regulada, incluyendo la contaminación hídrica en lo que se refiere al control y fiscalización de la Concesionaria como agente contaminante, de conformidad con lo establecido en este Marco Regulatorio. En tal sentido tendrá a su cargo asegurar la calidad de los servicios, la protección de los intereses de la comunidad, el control, fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas vigentes y del Contrato de Concesión”. Por ello se indica en su inc. a) que debe “Cumplir y hacer cumplir el Marco Regulatorio y el Contrato de Concesión del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales y sus normas complementarias, realizando un eficaz control y verificación de la Concesión y de los servicios que la Concesionaria preste a los Usuarios”. Asimismo en el inc. k) se precisa que deberá “Resolver las controversias que se susciten entre usuarios o entre los usuarios y la Concesionaria con motivo de la prestación de los servicios previstos en este Marco Regulatorio”. Para ello podrá “Iniciar todos los procedimientos sancionatorios, aunque las sanciones deban ser finalmente aplicadas por otras Autoridades de este Marco Regulatorio, caso en el cual deberá elevar oportunamente para consideración el expediente de investigación; y cuando correspondiera, aplicar las sanciones previstas de conformidad con las normas establecidas en este Marco Regulatorio” (inc. s).” (la negrita es nuestra)

Por lo anterior, “…la entidad ERAS se encuentra facultada para determinar el incumplimiento de obligaciones contractuales, no sólo relacionadas con la prestación del servicio, sino también aquellas referidas, en general, a la ejecución del contrato de concesión. Ello se ajusta a los parámetros incorporados en el art.42 de la Constitución Nacional por el constituyente de 1994 (conf. CSJN, Fallos 328-2005).” (la negrita es nuestra)

En definitiva, “el ente de control del concesionario AySA no es un convidado de piedra en este conflicto judicial, sino que tuvo su parte de responsabilidad en este caso. No hizo lo que estaba a su alcance hacer –vgr. controlar al concesionario-, y cuando lo realizó, fue en forma tardía. La Juez de grado abundó en precisiones sobre este aspecto, y no hay elemento alguno brindado por el apelante que marque un error in judicando sobre esta cuestión.”

Además, “la conducta desplegada por la entidad de contralor en este caso concreto no fue colaborativa para demostrar su diligente proceder ante situaciones de gravedad, tal como es la rotura de un importante caño que provocó anegamientos en inmuebles vecinos, tres veces seguidas en apenas dos meses. Si bien los daños ocasionados en la primera inundación podía entenderse que era un hecho imprevisible o inevitable, encuadrable dentro del “casus”, que lo liberaba de responsabilidad, lo cierto es que su reiteración lleva la situación a otro plano.

Incumplío su deber de policía de seguridad, para lo que fue específicamente creada; y el daño causado no es extraño a su intervención directa que debió asumir frente a los incumplimientos de la concesionaria.

Hay en esta situación una clara relación de consumo...” (la negrita y el subrayado es nuestro)

Por otro lado, para la vocal, la ley 26.944 no resulta aplicable al caso en estudio, por cuanto la fecha de su promulgación es muy posterior a los hechos aquí ventilados, que de este modo se encuentran regidos por la ley vigente al tiempo de su ocurrencia (conf. art. 1113; 512, 902, y cc C.Civil; según la normativa del art.7 Código Civil y Comercial de la Nación; que tiene su correlato en el art.3 Código Civil derogado).

Estamos frente a una relación jurídica cuyas consecuencias se encuentran producidas, consumidas, de modo que no se encuentra afectada por la nueva ley (vgr. por aplicación del principio del consumo jurídico; art.7 CCC; ver sobre el tema José Taraborrelli, Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, La Ley del 3/9/2015, pág. 2; Kemelmajer de Carlucci, ob.cit. pág.32; Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 1960, París, T I, pág.379; ver Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, 1959, Abeledo Perrot, T I, pág.158/160; Francisco Junyent Bas, El derecho transitorio. A propósito del art. 7 CCC, La Ley del 27 abril de 2015, pág.2; conf. art. 3 Código Civil).” (la negrita es nuestra)

Recordemos que la ley 26.944, de responsabilidad civil del Estado, fue publicada en el Boletín Oficial el 8 de Agosto de 2014.

Entre otras prescripciones, la norma establece en su art. 1 que “Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.”

Además, según el art. 6°, "El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada." (la negrita y el subrayado es nuestro)

 

De todas maneras, en nuestra opinión, aún cuando resulte aplicable la ley 26.944, en un caso como el presente, el ERAS resultaría responsable, pues no se le imputa el deber de reparar por acciones u omisiones de las funciones encomendadas al concesionario, sino que la imputación es por una omisión a deberes propios del ente de contralor (controlar al concesionario, como dijo la vocal preopinante)

Volviendo al caso en análisis, AySA solicitó en su apelación que se modifique la sentencia y se fije un interés puro del 6% u 8% desde la fecha de la inundación hasta la sentencia, y de allí en más la tasa activa conforme el plenario “Samudio”.

Al respecto, la preopinante señaló “que hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial esta Sala venía aplicando el plenario “Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios" (20-4-2009), que establece que, para el caso de intereses moratorios, corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada, o sea desde el hecho hasta el efectivo pago (cfr. art. 303 del Cód. Procesal). De esta manera fue fijada por la Magistrada.” (la negrita es nuestra)

“Su aplicación se debió a que si bien no se desconocía que el art. 303 del CPCCN había sido derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de esa misma normativa, tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se creaban, razón por la cual continuaría vigente hasta ese momento la doctrina plenaria.

La norma mencionada establecía la obligatoriedad de los fallos plenarios, lo cual suponía –claro está– la subsistencia de las normas legales en que aquellos se fundaban (Colombo-Kiper, Código Procesal y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 267).” (la negrita es nuestra)

 

Ahora bien, “…desde el 01/08/2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial que en su artículo 7 fija las pautas de derecho transitorio. Como los intereses son consecuencia de una relación jurídica existente, debe aplicarse la nueva ley.

En ese entendimiento y de acuerdo con la pauta establecida en el artículo 768, inc. c), propiciaré continuar desde el 01/08/2015 y hasta el efectivo pago con la aplicación de la tasa activa (aun cuando por los motivos enunciados ya no sea de aplicación el plenario), debiéndose confirmar el decisorio en el sentido indicado.” (la negrita es nuestra)

 

El mencionado artículo del Código Civil y Comercial dispone lo siguiente:

 

“ARTICULO 768.- Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina:…

c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.”

 

En cuanto a la apelación de la actora, su recurso se declaró desierto por no contener una crítica concreta y razonada sobre aquellos puntos de la sentencia que le causan agravio.

 

Por lo anterior, siendo compartido este criterio por los otros integrantes del Tribunal, se resolvió confirmar la sentencia apelada.

 

Dr. Jorge Oscar Rossi

Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales y Derechos Reales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de “Responsabilidad Civil & Daños”, de Ediciones D&D, año 2009

 
Archivos Adjuntos:

DESCARGUE EL FALLO COMPLETO (FUENTE: www.cij.gov.ar)

 
 
 
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