BLOGS DE INSTITUTOS
    Instituto de Internacional Privado  
    Instituto de Niñez y Adolescencia  
    Instituto Virtual Derecho Penal y Politica Criminal  
    Instituto de Derecho Procesal Penal  
    Comisión de Discapacidad  
    Comisión de Cuestiones Penitenciarias  
    Instituto de Derecho Administrativo  
    Instituto de Derecho Informático  
    Instituto de Derecho Procesal Civil  
    Instituto de Investigación  
 
LINKS DE INTERES
 
 
 
 
 
 
 
 
29/12/2014
¡ACTUALIZADO! El Nuevo Código y la defensa de la posesión y de la tenencia
En esta nota destinada a comentar algunas de las reformas que aparecen en el Código Civil y Comercial Unificado nos ocupamos del tratamiento de las llamadas “acciones posesorias”.
 

Es sabido que el tema de la defensa de la posesión y la tenencia es uno de los peor regulados en el actual Código Civil. La Reforma de la ley 17.711 a los artículos 2469 y 2490, entre otros, aumentó la confusión en lugar de echar luz en esta cuestión.

 El tema está tratado en los artículos 2468 a 2501 del Código Civil, textos de compleja lectura, como puede percibirlo cualquiera que se aventure a través de sus párrafos.

 Así, hoy día nos encontramos con que junto con las acciones posesorias propiamente dichas (de despojo y de manutención, conf. arts. 2473, 2487 y concordantes), tenemos otras dos acciones, llamadas “policiales” por la doctrina, que también tendrían como finalidad recobrar o mantener la posesión (y también la tenencia, conf. arts. 2469, 2490). A esto le debemos sumar los interdictos, de recobrar y de retener, regulados en la mayoría de los Códigos Procesales. Por si fuera poco, también existe una acción (en el CCivil) y un interdicto (en muchos Códigos Procesales) de obra nueva.

 

 La doctrina y la jurisprudencia discuten desde hace décadas el ámbito de aplicación y la legitimación, tanto activa como pasiva, de cada una de estas acciones.

 

 En los fundamentos del Proyecto Original, redactado por la Comisión integrada por los doctores Ricardo Luís Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, se expresa que el Código Civil y Comercial Unificado “pretende simplificar y esclarecer el sistema del Código de Vélez que dio lugar a múltiples interpretaciones sobre la cantidad de acciones y remedios que contiene y los variados supuestos en que aquél cuya relación de poder sea violentada puede desplegarlos. El abanico es muy variado y la doctrina se encargó de explicarlo, sin mayor éxito.

 

Afortunadamente, en la práctica se utilizan razonablemente y sin hacer distinción sobre cuál es la acción que se entabla de toda la gama de las ofrecidas. Lo importante es la respuesta a las lesiones que se sufren: la restitución o la manutención de la posesión o la tenencia.

 

Tal vez técnicamente hubiera sido más completo el ejercicio académico de aclarar pero manteniendo un doble juego de acciones, unas denominadas “policiales” y las restantes conocidas como “acciones posesorias propiamente dichas”. A ello se agregarían las de obra nueva en sus dos variantes, más algunas otras como el daño temido, etcétera.

No obstante, la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna, rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico.

Así es que se incluye una acción para el ataque más grave (el despojo o desposesión) y otra para el ataque más leve (la turbación).

Pese a la erradicación de la justicia por mano propia y la violencia como modo de responder a los ataques, se admite la defensa extrajudicial de la persona cuando se ejercita como legítima defensa. Debe mantenerse incólume el bien superior de la defensa humana frente a la ilicitud de la actitud del agresor, siempre que la razonabilidad y proporción de la respuesta sea la adecuada a la provocación por vía de hecho. La protección civil diseñada no difiere demasiado de la contenida en el Código vigente pero se esclarecen algunos términos y situaciones.” (Paginas 215 y 216 de los Fundamentos del Proyecto, la negrita es nuestra)

 INTRODUCCIÓN: RELACIONES DE PODER, POSESIÓN Y TENENCIA

 Como se podrá observar por la lectura de los siguientes artículos, el nuevo Código no se aparta de los conceptos ya conocidos:

 “ARTICULO 1908.- Enumeración. Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia.

ARTICULO 1909.- Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.

ARTICULO 1910.- Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.”
(la negrita es nuestra)

 LAS "ACCIONES POSESORIAS"

  A continuación veremos que el Nuevo Código trata el tema de las “acciones posesorias” en ocho artículos, en lugar de los treinta y tres del Código actual:

 1) Finalidad de las acciones

 ARTÍCULO 2238.-

 Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan. Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor.

Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor.

La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor.

Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños. (El subrayado es nuestro)

Entendemos que la redacción podría mejorarse. Por empezar, vemos que estas acciones sirven para defender tanto la posesión como la tenencia, por lo que llamar a estos remedios “acciones posesorias” no parece lo más indicado, máxime cuando por estas acciones el tenedor puede defenderse “aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad”, (conf. art. 2241).

Por otra parte, el tercer párrafo del 2238 deja claro que “La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor.”

Lo que interesa es que materialmente se quite o se turbe la tenencia o la posesión del afectado. Dicho de otra manera, el acto material hace presumir la intención de despojar o de turbar por parte de su autor. Si el acto material no hace presumir esa intención (la de excluir absoluta o parcialmente al tenedor o poseedor), el remedio indicado no es la acción posesoria sino la de daños (conf. art. 2238 in fine).

Al respecto, compárese el texto precedente con los siguientes: 

Código Civil actual: “Art. 2.496. Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.” (El subrayado es nuestro)

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Art. 610. - Para que proceda el interdicto de retener se requerirá:

1) Que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión tenencia de una cosa, mueble o inmueble.

2) Que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales.”

 2) La acción para adquirir

ARTÍCULO 2239.-

Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales.

Este artículo es análogo al actual 2468 del Código Civil. La mayor modificación es incluir expresamente a la tenencia, aunque doctrina y jurisprudencia ya lo interpretaban de esa manera.

Lamentablemente, a pesar del título del artículo, no se reguló una acción específica para adquirir la posesión o la tenencia, distinta de las acciones personales comunes que nacen, por ejemplo, del incumplimiento de un contrato de compraventa o de locación.

En cambio, así lo trataba el artículo 2198 del Proyecto de 1998, respecto de la adquisición de la posesión:

 “Acción para adquirir la posesión. El que tiene título suficiente para adquirir el dominio pero no se le ha hecho la tradición traslativa, tiene acción para adquirir la posesión contra quien posee la cosa sin derecho, la que debe tramitar por el proceso de conocimiento más abreviado previsto en la ley local.

La acción caduca en el plazo de un (1) año desde la fecha prevista en el título para la tradición traslativa del dominio, o en su defecto desde la fecha del título”.

Se incorporaba así un medio expeditivo y autónomo para adquirir la posesión. De paso, compárese la redacción propuesta en el Proyecto de 1998 con el interdicto de adquirir del art. 607 del CPCCN, el cual, por sus requisitos de procedencia, resulta de imposible aplicación.

3) Defensa extrajudicial de la posesión y de la tenencia

Volvamos al Nuevo Código:

ARTÍCULO 2240.-

Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión.

Este artículo es análogo al actual 2470 del Código Civil. La mayor modificación es incluir expresamente a la tenencia, aunque doctrina y jurisprudencia ya lo interpretaban de esa manera.

 

4) Acciones de despojo y de mantener

 

ARTÍCULO 2241.-

Acción de despojo. Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad.

Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia.

La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.

Es similar a la actual acción “policial” de despojo que se encuentra en el actual art. 2490 e incluye a la acción de obra nueva regulada en los arts. 2498 y sgtes.

ARTÍCULO 2242.-

Acción de mantener la tenencia o la posesión. Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto.

Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra.

La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.

Nuevamente, es similar a la actual acción “policial” de manutención o retener que se encuentra en el actual art. 2469 e incluye a la acción de obra nueva regulada en los arts. 2498 y sgtes.

5) Conversión de la acción

ARTÍCULO 2244.-

Conversión. Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio.

Compárese con el art.617 del CPCCN:

Art. 617. - Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible.

Cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos en cualquier estado del juicio.

6) Prueba

En los casos de defensa de la posesión o la tenencia, el principio probatorio es:

Lo que se tiene que probar es quien ejercía la posesión o la tenencia y cuál fue la turbación o el despojo.

No interesa, en principio, quien tiene “derecho a la posesión o a la tenencia” sino quien la ejercía efectivamente al momento de la turbación o despojo.

Dicho de otra manera, el titulo no importa en estos procesos, salvo en casos donde ninguna de las partes pueda probar la posesión o tenencia más antigua. Solo en ese caso, prevalece "el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer". Esta es la solución de los actuales artículos 2471 y 2472 del Código Civil:

 Art. 2.471. Siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cual fuera más antigua, júzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer.

Art. 2.472. Fuera del caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.

Con otra terminología, también es la solución del Nuevo Código:

ARTÍCULO 2243.-

Prueba. Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua.

Respecto de la prueba de la relación de poder, "Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa". (conf. Art. 1911)

Por último, "Si media título se presume que la relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica." (conf. art. 1914)

Armonizando estos preceptos con el ya mencionado art. 2243, tenemos que quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión (ejerce un poder de hecho, conf. Art. 1911) es quien tenía la relación de poder (es decir, la posesión o tenencia).

Si nadie puede acreditar este extremo, el que pruebe un título más antiguo (conf. Art. 1914) será considerado poseedor o tenedor.

7) Legitimación activa en el Nuevo Código

 ARTÍCULO 2245.-

“Legitimación. Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa.

Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte.

 Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.”

Solo añadimos que, como el propio Nuevo Código señala, el tenedor puede defender su “relación de poder” en forma autónoma, incluso “contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad” (conf. Art. 2241, ya transcripto)

8) Tipo de proceso

ARTÍCULO 2246.-

Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.

Es un avance en pos de lograr una tutela judicial efectiva, en sintonía con los interdictos, que tramitan por sumarísimo (arts. 611 y 615 del CPCCN).

En cambio, el Código Civil actual se remite a la legislación procesal en el art. 2469 y, por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires prescribe el proceso sumario para las acciones posesorias (conf. Art. 617). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación también sigue disponiendo el proceso sumario para las acciones posesorias (conf. Art. 623), a pesar que, como es sabido, ese proceso fue eliminado de dicho cuerpo normativo por la ley 25.488.

TEXTO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

                          Dr. Jorge Oscar Rossi

Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales y Derechos Reales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de “ Responsabilidad Civil & Daños ”, de Ediciones D&D, año 2009

 

 

 

 
 
 
CAM - Colegio de Abogados de Morón   
 
Bartolomé Mitre 964  •  Morón  •  4629-0404 •  info@camoron.org.ar