Así lo dispuso, en los autos "R., V. Y T., L. SOBRE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA CONTRA PODER EJECUTIVO. RECLAMO DE ACTOS PARTICULARES", causa C. 104.588.

Los actores promovieron una medida autosatisfactiva contra la Provincia de Buenos Aires y Provincia Salud/Hospital Francés, tendiente a obtener ‑por parte de los demandados‑ la asunción de gastos, costos y honorarios profesionales necesarios para llevar adelante el tratamiento denominado I.C.S.I., técnica de fecundación asistida.

En su escrito de demanda expresaron que desde el año 1996 conforman una pareja estable y que por las patologías que padecen les indicaron que, para lograr un embarazo debían recurrir en forma urgente a dicho tratamiento.

Así, requieren la tutela y protección del Estado, sustentando el pedido en la disposición de la Organización Mundial de la Salud que declaró a la infertilidad como una enfermedad.

Pusieron de relieve el alto costo del tratamiento y que las empresas de medicina prepaga han excluido esta técnica de sus prestaciones.

Señalaron que iniciaron una acción de amparo contra Provincia Salud, la que fue rechazada, tras considerar que no había en el caso un actuar ilegal o arbitrariamente manifiesto, requisito formal para que prosperar dicha acción.

El juez de primera instancia requirió a la Provincia de Buenos Aires y a Provincia Salud/Hospital Francés explicar los motivos por los cuales rechazaron la cobertura requerida.

Con posterioridad, los actores denunciaron que la empresa Provincia Salud/Hospital Francés había solicitado su concurso preventivo y en virtud de ello desistieron de la misma como legitimada pasiva.

La Fiscalía de Estado contestó la intimación cursada, destacó que mediante el decreto 2327 se reglamentó la ley 13.066 que creó el programa provincial de salud reproductiva y procreación responsable y expresó que no surgen de la letra ni del espíritu de esas normas "... elementos que habiliten interpretar razonablemente que el Estado pudiese cubrir los gastos de ese tipo de métodos artificiales de reproducción...".

El órgano jurisdiccional, dictó sentencia acogiendo la medida autosatisfactiva impetrada.

Para su cumplimiento, ordenó librar oficio al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a fin de que el mismo, por intermedio del Ministerio de Salud provincial, procediera a: I) Ingresar a los actores en calidad de beneficiarios de I.O.M.A., sin período de carencia en todo lo atinente a la promoción, desarrollo y cumplimiento de salud reproductiva, procreación responsable y sistemas de concepción y II) Arbitrar los medios necesarios a efectos de proveer a los "amparistas" el 100% de la atención a la salud reproductiva y de asistencia para llevar a cabo un sistema de fertilización asistida. Todo ello bajo apercibimiento de elevar los antecedentes a la Justicia Penal y de aplicar astreintes.

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, rechazó el planteo de nulidad formulado contra la sentencia de primera instancia y, en lo sustancial, confirmó la misma. Teniendo en cuenta la presentación que acreditaba que el señor T., L. resultaba ser afiliado al I.O.M.A. y que la señora R., V se encontraba en trámite de afiliarse a dicha institución, solo la modificó ordenando que la prestadora arbitrara los medios para facilitar el tratamiento I.C.S.I.

La Cámara sostuvo que sin perjuicio de la ausencia de regulación procesal de la medida autosatisfactiva, ésta debía ser acogida porque de otra forma se desoía el mandato constitucional que otorgaba a los particulares el derecho de obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional. Agregó, además, que la vía elegida por los accionantes había quedado consentida por la presentación del recurrente.

Consideró que la presentación de la Fiscalía había cumplido con los principios de bilateralidad y de defensa en juicio, permitiéndole además plantear la apelación. Por otro lado, desestimó la denunciada violación al principio de congruencia.

Se interpuso, por la Fiscalía de Estado, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Sostiene que se ha vulnerado el principio de defensa en juicio, pues no puede la Cámara considerar que se lo garantizó cuando sólo se requirió a la recurrente un informe, privándola así de ejercer sus derechos, como por ejemplo aportar prueba.

Afirma que se violó el principio de congruencia al condenar a I.O.M.A. toda vez que ésta no fue demandada por los actores y el hecho de la afiliación posterior de ellos a esa prestadora médica en modo alguno suplió su falta de citación al proceso, más aún cuando se trata de una persona de derecho público distinta a la Provincia.

Llegado el caso al Máximo Tribunal bonaerense, el primero en votar fue el Dr. Negri, quien destacó que “salvo casos excepcionales, no resulta razonable diluir la garantía del debido proceso en aras de la aceleración del trámite, más aun cuando no existe luego un proceso del cual dependa esa medida de efectos inmediatos.

En consideración a las particulares circunstancias de este caso, considero que para preservar esa garantía frente a la validez de la medida autosatisfactiva debió existir una previa sustanciación que pusiera a resguardo el derecho de defensa de aquél contra quien se ha dictado.”(la negrita es nuestra)

Para el magistrado, “un debate sumarísimo hubiera permitido a ambas partes ejercer debidamente su derecho de defensa, controlar la prueba permitiendo exponer adecuadamente las razones jurídicas, económicas y bioéticas que correspondieren, frente a la falta de legislación específica que permita calificar a la Provincia como incumplidora de sus deberes. Nada de esto ha sido posible y frente al impacto del pronunciamiento emerge claramente la violación de ese derecho.

La urgencia que los actores señalan en la realización del tratamiento por las consecuencias que derivan del paso del tiempo y que esgrimen como justificativo de la medida autosatisfactiva planteada no pueden así ser consideradas pues, las características del caso no impiden la bilateralidad de la cuestión, sobre todo teniendo en cuenta la falta de legislación específica en relación a este tipo de proceso.”(la negrita es nuestra)

Respecto del argumento de la Cámara referido a que con el pedido de informe que fuera contestado por la Fiscalía de Estado se garantizó la bilateralidad del proceso, el Dr. Negri sostiene que “es evidente que la garantía constitucional que se denuncia como infringida no fue saneada por la presentación efectuada a fs… La intimación ordenada a fs… no importó otorgar a la Provincia de Buenos Aires la posibilidad de hacer valer sus derechos con toda la amplitud que los arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución Provincial prescriben.” (la negrita es nuestra)

Por todo lo expuesto, el ministro consideró que “la decisión de la Cámara no resulta válida, toda vez que ha producido una directa afectación del carácter contencioso de conflicto y ha comprometido la garantía constitucional de la defensa en juicio, así como el orden público que inspira todas las disposiciones que gobiernan el debido proceso legal (arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la Constitución provincial).” (la negrita es nuestra)

Siendo compartido este criterio, se resolvió declarar la nulidad de oficio de todo lo actuado, “debiendo volver los autos al tribunal de origen a fin de que ‑con otra conformación‑ confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la litis.”

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